I 2014 iverksatte ESA traktatsbruddsprosedyrer mot Norge etter en rekke klager mot Norge om tilgang til sykehusbehandling i andre EØS-stater. ESA viste til at norsk lovgivning og det norske systemet mangler «den klarhet, presisjon, åpenhet og rettssikkerhetsgarantier som forutsettes av EØS-reglene.» Disse manglene gjør det vanskelig for pasienter å forstå og benytte sine rettigheter.
Den 18. desember, kort tid etter at Stortinget vedtok flere begrensninger i befolkningens tilgang på nødvendige spesialisthelsetjenester, besluttet ESA å bringe Norge inn for EFTA-domstolen. Begrunnelsen er at Norge begrenser pasienters rettigheter til å søke sykehusbehandling i andre EU/EØS land.
Konklusjonen fra ESA er at de norske reglene om tilgang til sykehusbehandling i andre EØS-land ikke er i samsvar med EØS-retten. Dette begrunnes i at de norske reglene strider mot prinsipper om pasientrettigheter, koordinering av trygderettigheter, og om friheten til å motta sykehustjenester.
ESA mener at de norske regler ikke oppfyller EØS-rettens krav til hvordan myndighetene skal vurdere om pasientene i tide kan tilbys en like effektiv behandling hjemme som det som kan tilbys i andre EØS-land. En kjerne i kritikken er at reglene hindrer norske pasienter i å vende seg direkte til et sykehus i et annet EØS-land, selv når fristen for når behandlingen skulle ha startet i Norge, er utløpt.
Kritikken dreier seg om at vurderingene av nytte er for begrenset da det ikke i tilstrekkelig grad tas hensyn til det som er anerkjent i internasjonal medisin, og behovet for medisinsk behandling fra et annet EU/EØS land.
ESA kritiserer Norge for gjeldende bestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven §§ 2-1b (2) og (5), der det står:
Pasienten har rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. Spesialisthelsetjenesten skal i løpet av vurderingsperioden, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-2 første ledd, fastsette en frist for når pasienten senest skal få nødvendig helsehjelp. Fristen skal fastsettes i samsvar med det faglig forsvarlighet krever. (…) Dersom det regionale helseforetaket ikke har sørget for at en pasient med rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten får den nødvendige helsehjelpen innen tidspunkt fastsatt i medhold av annet ledd, har pasienten rett til nødvendig helsehjelp uten opphold, om nødvendig fra privat tjenesteyter eller tjenesteyter utenfor riket. Dersom det regionale helseforetaket ikke kan yte helsehjelp til en pasient som har rett til nødvendig helsehjelp fordi det ikke finnes et adekvat tilbud i riket, har pasienten rett til nødvendig helsehjelp fra tjenesteyter utenfor riket innen den frist som er fastsatt etter annet ledd.
ESA kritiserer også Norge for prioriteringsforskriften §§ 2, 3 og 6 (forskrift av 1. desember 2000 nr. 12089), der det står:
§ 3.Helsehjelp i utlandet på grunn av manglende kompetanse i Norge
En pasient som har rett til nødvendig helsehjelp, men som ikke kan få helsehjelp fordi behandling ikke kan utføres forsvarlig i Norge etter akseptert metode, har rett til helsehjelp i utlandet, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1b femte ledd. Det er en forutsetning at helsehjelpen kan utføres forsvarlig av tjenesteyter i utlandet etter akseptert metode og at pasientens tilstand og den aktuelle behandlingen tilfredsstiller kravene i § 2. Vurderingen av pasientens nytte av behandlingen skal være individuell og ta utgangspunkt i internasjonal medisinsk vitenskap.
I spesielle tilfeller kan enkeltpasienter med sjeldne sykdomstilfeller få eksperimentell eller utprøvende behandling i utlandet selv om vilkårene i § 2 ikke er oppfylt.
I denne paragrafen menes med:
eksperimentell behandling: udokumentert behandling som ikke er ledd i kontrollerte undersøkelser, og hvor virkning, risiko og bivirkninger er ukjent eller ufullstendig klarlagt.
utprøvende behandling: behandling som utprøves som ledd i en vitenskapelig studie, men der kravene til fullverdig dokumentasjon i forhold til etablert behandling ennå ikke er tilfredsstillende.
sjeldne sykdomstilstander: sykdommer eller sykdomstilstander som forekommer så sjelden og/eller er så spesielle, at det ikke er bygget opp noe nasjonal kompetanse.
Manglende kapasitet i spesialisthelsetjenesten gir ikke rett til behandling i utlandet etter denne bestemmelsen. Rett til behandling omfatter ikke forsendelse av laboratorieprøver for analyse ved utenlandsk tjenesteyter uten som ledd i behandling i utlandet
§ 6.Fristbrudd
Det regionale helseforetaket i pasientens bostedsregion skal sørge for at pasienter som har rett til nødvendig helsehjelp etter § 2, eller har rett til helsehjelp i utlandet etter § 3, får tilbud om helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten innen den fristen som er fastsatt i medhold av § 4 eller § 4a.
Dersom spesialisthelsetjenesten ikke kan gi pasienten et tidspunkt for oppstart av utredning eller behandling før fristen for nødvendig helsehjelp senest skal gis, eller tidspunktet senere må endres slik at fristen ikke kan overholdes, eller dersom fristen er oversittet, skal spesialisthelsetjenesten umiddelbart kontakte HELFO, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1b fjerde ledd. Dersom fristen er oversittet kan også pasienten kontakte HELFO.
HELFO skal uten opphold skaffe pasienten et tilbud fra offentlig tjenesteyter eller om nødvendig fra privat tjenesteyter i riket eller om nødvendig i utlandet. Pasienten kan ikke fritt velge tjenesteyter.
Uavhengig av om det foreligger fristbrudd kan pasienten søke om å få refundert utgifter til helsetjenester mottatt i et annet EØS-land i samsvar med forskrift om stønad til helsetjenester mottatt i et annet EØS-land. Pasienten kan også ha rett til å få dekket utgifter til helsetjenester i andre EØS-land etter vilkårene i rådsforordning (EF) nr. 883/2004. Søknad om refusjon etter forskrift om stønad mottatt i et annet EØS-land eller forhåndsgodkjenning etter rådsforordning (EF) nr. 883/2004 behandles av HELFO
ESA mener at Norge med disse bestemmelsene ikke har oppfylt sine forpliktelser som følger av artikkel 20 i 883/2004 og pasientrettighetsdirektivet (2011/24/EU) artikkel 36. I henhold til artikkel 168 nr. 1 i traktaten om Den europeiske unions virkemåte (TEUV) skal det ved fastsettelsen og gjennomføringen av alle deler av Unionens politikk og virksomhet sikres et høyt nivå for vern av menneskers helse når Unionen vedtar rettsakter i henhold til andre bestemmelser i traktaten. Rettsgrunnlaget i TEUV Artikkel 114 omfatter ivaretakelse av det frie varebytte og den frie bevegelighet for personer og tjenester.
ESA viser til at konsekvensene av disse bestemmelsene er at tilgangen til helsetjenester for mennesker i Norge kan være for snever for noen grupper. ESA peker blant annet på personer med sjeldne sykdommer kan ha behov for helsehjelp fra andre land i EU/EØS. Denne kritikken kan forsterkes med virkningene av en nylig lovregulering av beslutninger fra det organet de regionale helseforetakene bestemmer, i dag er det Beslutningsforum for nye metoder. Dette innebærer at samme nivå som er pålagt en plikt til å «sørge for» spesialisthelsetjenester til befolkningen kan bestemme hvilke metoder sykehusene kan anvende og som finansieres.
Beslutningen fra ESA er den tredje og siste fasen i ESAs formelle overtredelsesbehandling mot Norge som har pågått siden 2014. Nå er det EFTA-domstolen som skal ta stilling til spørsmålene. ESA sendte et formelt åpningsbrev til Norge om sykehusbehandling i utlandet i mai 2014, og fikk svar fra Norge i august 2014. ESA sendte et supplerende åpningsbrev i februar 2016, som Norge svarte i mai 2016. Siden problemene ikke ble løst, leverte ESA en grunngitt uttalelse 20.09.2017, der Norge ble pålagt å overholde de aktuelle EØS-reglene.
Politikk, ledelse og jus 